Em recente decisão, o Tribunal de Contas da União reforçou seu entendimento sobre aplicação do princípio do formalismo moderado, diante da entrega intempestiva de documentos de habilitação, durante o certame em disputa. Trata-se do Acórdão nº 988/2022 – Plenário. Antes de passarmos à decisão, importante lembrar que o Decreto nº 10.024/2019, que regulamenta o pregão eletrônico no âmbito da Administração Pública Federal, determina que a documentação exigida pelo edital de licitação seja inserida no portal de compras, até a data limite de cadastramento da proposta, senão vejamos: Após a divulgação do edital no sítio eletrônico, os licitantes encaminharão, exclusivamente por meio do sistema, concomitantemente com os documentos de habilitação exigidos no edital, proposta com a descrição do objeto ofertado e o preço, até a data e o horário estabelecidos para abertura da sessão pública. O § 2º do art. 38, do referido Decreto admite a possibilidade de envio de novos documentos, contudo, desde que complementares àqueles inicialmente inseridos no sistema. Desse modo, tomando por base as regras aqui mencionadas, a ausência de qualquer documento de habilitação – que não puder ser contemplada pelas informações contidas no SICAF da empresa licitante – seria motivo para a inabilitação de tal empresa, em virtude do que estabelecem os princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório, para citarmos dois. O TCU, no entanto, decidiu que deve ser concedida oportunidade à licitante, para fins de apresentação dos documentos que não foram cadastrados juntamente com a proposta de preços. Essa possibilidade é válida apenas aos documentos já existentes na data da sessão de abertura do certame. Ou seja, não se admite a juntada de documentos que tenham sido elaborados ou emitidos após tal data. Admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação e/ou proposta, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim). Acórdão nº 1211/2021 – Plenário. Sem embargo, o TCU torna praticamente sem efeito a regra contida no artigo 26, destacado acima, na medida em que a omissão da empresa visitante não implica na sua inabilitação, mas sim na concessão de prazo para que a falha seja sanada. Diga-se de passagem, é esse o entendimento da Advocacia Geral da União, conforme podemos observar no Parecer nº 06/2021/CNMLC/CGU/AGU: A interpretação dada pelo TCU nº 1211/2021, na prática, afasta dispositivos expressos do Decreto nº 10.024, de 2019. Desta forma, não havendo invalidade no decreto, não há como desrespeitá-lo, embora seja possível, eventualmente, sua alteração caso assim decida o chefe do Poder Executivo, utilizando-se do expediente adequado que é a edição de novo decreto que altere a previsão normativa outrora existente. Não obstante a controvérsia, o TCU reiterou sua posição jurisprudencial, por meio do Acórdão nº 988/2022 - Plenário, a saber: Na falta de documento relativo à fase de habilitação em pregão que consista em mera declaração do licitante sobre fato preexistente ou em simples compromisso por ele firmado, deve o pregoeiro conceder-lhe prazo razoável para o saneamento da falha, em respeito aos princípios do formalismo moderado e da razoabilidade, bem como ao art. 2º, caput, da Lei 9.784/1999.

Raphael Anunciação

Professor da Escola Superior da Advocacia (ESA) da OAB/DF - desde 2013, advogado graduado pela Universidade de Brasília (UnB) e mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Especialista em Licitações e Contratos Públicos, também é membro do Grupo de Trabalho da OAB destinado à análise do tema da modernização da Lei de Licitações e Contratos.
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