Menor preço x maior desconto: saiba o que muda nas licitações com a chegada da IN nº 73/2022

Em nova regulamentação à Lei nº 14.133/2021, o Ministério da Economia editou a Instrução Normativa SEGES/ME nº 73/2022, cujo objeto principal é o seguinte:

Esta Instrução Normativa dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por menor preço ou maior desconto, na forma eletrônica, para a contratação de bens, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

Ao que tudo indica, a IN 73/22 foi criada para substituir o Decreto nº 10.024/2019, que regulamenta o pregão eletrônico para os órgãos da Administração Pública Federal.

Nesse contexto, as regras da referida Instrução Normativa não alcançam os processos licitatórios realizados por estados, municípios, ou pelo Distrito Federal. É bastante provável, no entanto, que sirva de base para regulamentos que venham a ser criados por esses entes de Federação, como costumeiramente ocorre com as normas de autoria da União.

A IN trata de diversos temas relevantes. Neste artigo, contudo, vamos nos ater aos modos de disputa que são: a) aberto; b) aberto e fechado e; c) fechado e aberto.

Para isso, é necessário compreendermos outros dois aspectos essenciais do processo licitatório. O primeiro deles é o critério de julgamento, haja vista que, como destacado acima, a IN regulamenta tão somente as disputas nas quais o critério adotado é o de menor preço ou maior desconto, ao passo que a Nova Lei de Licitações (NLL) prevê cinco possibilidades distintas, a saber:

O julgamento das propostas será realizado de acordo com os seguintes critérios:

I - menor preço;
II - maior desconto;
III - melhor técnica ou conteúdo artístico;
IV - técnica e preço;
V - maior lance, no caso de leilão;
VI - maior retorno econômico.

São modalidades de licitação:
I - pregão;
II - concorrência;
III - concurso;
IV - leilão;
V - diálogo competitivo.

De outro lado, temos as modalidades de licitação previstas na NLL:

Assim, o modo de disputa vai depender da combinação entre a modalidade de licitação e o critério de julgamento definidos pela Administração Pública, em cada processo licitatório.

De acordo com a IN 73/22, o pregão, a concorrência e o diálogo competitivo são as modalidades que admitem os critérios de menor preço ou maior desconto.

No caso do pregão, contudo, somente esses podem utilizados. Ou seja, não existe a possibilidade de um pregão ter como critério de julgamento a melhor técnica ou conteúdo artístico, técnica e preço, maior lance ou, ainda, maior retorno econômico. É isso que diz o art. 6, inciso XLI, da NLL:

XLI - pregão: modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto;

XLI - pregão: modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto; (destaque nosso).

Feitos os apontamentos iniciais, passemos à disputa. Nota-se, nos artigos 23 e 24 da IN, a manutenção dos modos aberto e aberto e fechado, nos moldes do Decreto nº 10.024/2019.

Em relação ao mencionado Decreto, a “novidade” fica por do modo fechado e aberto. Contudo, essa forma de disputa já encontra previsão na Lei nº 10.520/2002 (Lei de Pregão), para os pregões na forma presencial. Nunca é demais lembrar que essa lei será definitivamente revogada pela NLL, em 1º de abril de 2023.

Modo Aberto

O modo aberto prevê uma etapa inicial de lances, com duração de 10 (minutos). Se, nos últimos dois minutos desta etapa, houver a apresentação de algum lance - seja para cobrir a melhor proposta, seja intermediário - haverá a prorrogação da etapa, por mais 2 (dois) minutos.

A prorrogação ocorrerá de forma sucessiva, sempre que no intervalo de 2 (dois) minutos houver o envio de novos lances, mesmo se tratando de lances intermediários. A disputa, portanto, encerrará quando no intervalo de 2 (dois) minutos, não houver a apresentação quaisquer lances.

Modo Aberto e Fechado

No modo aberto e fechado, a disputa acontece em 3 (três) etapas. A primeira tem duração de 15 minutos. A segunda reproduz o modelo de disputa que vigorou por muitos anos. Estamos falando do encerramento aleatório.

Essa etapa tem seu término é definido pelo próprio sistema de compras públicas, a qualquer momento, observado o limite máximo de 10 (dez) minutos.

Destaca-se, também, seu caráter classificatório, na medida em que somente as empresas que tiverem ofertado lances até 10% (dez por cento) acima do menor valor, ou, as 3 (três) licitantes mais bem classificadas, independentemente do valor, poderão participar da terceira e última etapa.

A etapa final da disputa consiste na apresentação, pelas empresas classificadas na etapa anterior (encerramento aleatório), de lance único, final e sigiloso, em até cinco minutos. Encerrado esse período serão revelados os valores finais dessas licitantes.

Caso a empresa opte por não apresentar seu lance final, será considerado o valor ofertado na etapa do encerramento aleatório.

Modo Fechado e Aberto

Neste modo de disputa, a etapa fechada, de caráter classificatório, consiste no cadastro inicial das propostas, pelas empresas licitantes. A etapa aberta, por sua vez, contará com a participação apenas das empresas, cujo valor da proposta tenha diferença máxima de até 10% (dez por cento), em relação à proposta de menor valor, ou ao menos 3 (três), independentemente dos valores ofertados.

As empresas classificadas poderão enviar novos lances, dentro do intervalo de 2 (dois) minutos. E sempre que houver a oferta de novos valores, mesmo sendo esses valores intermediários, a disputa será sucessivamente prorrogada por novo e igual período, até que nesse intervalo não sejam apresentados novos lances.

Pontos de Atenção

A empresa licitante somente consegue enviar lance de valor inferior a seu último. Não há necessidade de cobrir o menor valor, mas não pode haver aumento dos valores já propostos pela própria empresa;
A empresa licitante deverá respeitar a diferença mínima estabelecida no edital de licitação, para oferta de novos lances;
A IN prevê a possibilidade, ÚNICA, de exclusão do lance, pela própria empresa licintante:

Art. 21 (...)

§ 3º Observado o § 2º, o licitante poderá, uma única vez, excluir seu último lance ofertado, no intervalo de quinze segundos após o registro no sistema, na hipótese de lance inconsistente ou inexequível, nos termos dos arts. 33 e 34.

Propostas ou lances de valores manifestamente inexequíveis poderão ser substituídas pelo agente de contratação:

Art. 21 (...)

§ 4º O agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, poderá, durante a disputa, como medida excepcional, excluir a proposta ou o lance que possa comprometer, restringir ou frustrar o caráter competitivo do processo licitatório, mediante comunicação eletrônica automática via sistema.

Nos modos de disputa aberto e fechado e aberto, caso o valor da melhor proposta e da segunda colocada na disputa seja inferior a 5% (cinco por cento), o agente de contratação poderá reiniciar a disputa, para a definição das demais colocações:

Art. 23, § 3º e Art. 25 § 2º, de idêntica redação:

Definida a melhor proposta, se a diferença em relação à proposta classificada em segundo lugar for de pelo menos 5% (cinco por cento), o agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, auxiliado pela equipe de apoio, poderá admitir o reinício da disputa aberta, nos termos estabelecidos no edital de licitação, para a definição das demais colocações.