Negociação da Proposta de Preços

Nesta semana, vamos dar destaque à relevante decisão do Tribunal de Contas da União, no sentido de que a negociação da proposta de preços não deve se limitar tão somente aos valores estimados do certame.

É irregular a condução, pelo pregoeiro, da etapa de negociação (art. 38 do Decreto 10.024/2019) tendo por referência tão somente os valores orçados pelo órgão promotor da licitação, sem antes buscar equiparar os preços ofertados pelo licitante vencedor aos preços menores trazidos por empresa desclassificada no certame apenas em razão da não apresentação de documento técnico exigido no edital.

Acórdão 2326/2022 – Plenário.

Constatou-se, portanto, que a empresa vencedora da etapa de lances havia sido inabilitada do certame, em razão da não apresentação de documento técnico. Ou seja, a proposta, per si, atendeu às exigências previstas no edital, inclusive quanto à exequibilidade.

Vale lembrar que, nos termos do Decreto nº 10.024/2019, a negociação é medida obrigatória a ser adotada pelos pregoeiros, senão vejamos:

Art. 38. Encerrada a etapa de envio de lances da sessão pública, o pregoeiro DEVERÁ encaminhar, pelo sistema eletrônico, contraproposta ao licitante que tenha apresentado o melhor preço, para que seja obtida melhor proposta, vedada a negociação em condições diferentes das previstas no edital. (destaque nosso).

No caso em análise, o pregoeiro não fora omisso em seu dever de negociar. De acordo com o TCU, contudo, o responsável pelo certame deveria ter utilizado como referência não o valor estimado, mas sim a proposta vencedora da disputa de preços, por ser esta válida, ainda que a empresa tenha sido posteriormente inabilitada.

Em outras decisões sobre o tema, o TCU reforça a imperatividade da negociação, com vistas à obtenção do melhor resultado possível em favor da administração, conforme se observa a seguir:

Na modalidade pregão, a negociação com o licitante vencedor visando obter melhor proposta para a Administração deve ser realizada mesmo se o valor ofertado for inferior àquele orçado pelo órgão ou pela entidade promotora do certame (art. 38, caput, do Decreto 10.024/2019).

Acórdão 2622/2021 – Plenário.

Cumpre esclarecer, no entanto, que na Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) a negociação não possui caráter compulsório. É o que prescreve seu artigo 61, abaixo em destaque:

Art. 61. Definido o resultado do julgamento, a Administração poderá negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado.

Resta saber se, doravante, o TCU manterá a mesma linha decisória, quando instado a se manifestar sobre o dispositivo legal acima. Enquanto isso não acontece, por dever de cautela, entende-se que a postura de negociação deve permear a atuação dos agentes de contratação, em especial pelos benefícios decorrentes dessa medida.

Raphael Anunciação

Professor da Escola Superior da Advocacia (ESA) da OAB/DF - desde 2013, advogado graduado pela Universidade de Brasília (UnB) e mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Especialista em Licitações e Contratos Públicos, também é membro do Grupo de Trabalho da OAB destinado à análise do tema da modernização da Lei de Licitações e Contratos.

Confira nossa base de Atas de Registro de Preços.